缔约上过失

三、Jhering关于缔约上过失的理论 现在我所要讨论的第二个法学上的发现，是关于Jhering 的“缔约上过失”(culpa in contrahedo)。此所涉及的问题是，一个法学家秉其分析天才，受其正义感的驱使与强烈社会认知能力的指引，对特定生活事实的法律判断获致一个崭新的理论，因而使我们能对那看来正被根深蒂固的观念及实定法的规定所排除的，给与公平合理的结果。Franz Wieacker在论及Jhering的伟大法学理论上的发现时，亦将“缔约上过失”列为其中之一。关于“缔约上过失”，每一个德国读法律的人皆耳熟能详，在此仅作简单的说明。 从现代(法典化)法律的观点而言，应该承认如下的原则，即：于缔约之际，尤其是在缔约谈判过程中，一方当事人因可非难的行为侵害他方当事人时，应依契约法原则(而非依侵权行为规定)负责，至于契约是否成立，此一可非难的行为与契约内容是否有关，均所不问。此点于因使用人或代理人肇致损害的赔偿、消灭时效、举证责任、责任标准以及履行利益或信赖利益的赔偿，关系重大。在Jhering于1861 年发表其有关缔约上过失(契约无效或不成立之损害赔偿)的论文以前，虽已有学者对此问题迭加注意， 若干德意志邦法典亦设有关于当事人于缔约时因其行为所生法律效果的规定，但一直到了Jhering，才开始将它当作一个基本问题加以研究，而且从历史及理论的观点详加论述，强调基于缔约行为在当事人间产生了一种法律关系，可以由之而导出必要的推论，而获得合理的结果。学者有认为Jhering氏的推论专凭己意，解释资料不是依其客观的内容，而是依其主观所欲达成的意欲。此项批评， 自有所据， 惟依吾人之所信，此非问题关键之所在，重要的是，Jhering 发现了一项规则，即：于契约成立以前，在特定要件下缔约当事人已进入一个具体的、而且可以产生权利义务之债的关系，其责任标准应依当事人所订立或所欲订立的契约决定之。如所周知，德国判例学说曾致力于为此种债之关系的成立，寻求一个令人满意的理论依据。最初偏向于拟制当事人意思表示，今则终于肯定当事人因其缔约行为而产生了一个类似契约的信赖关系，并属于法定债之关系。 Jhering 阐释了一个极为重要的观念，即侵权行为法仅宜适用于尚未因频繁社会接触而结合之当事人间所生的摩擦冲突；倘若当事人因其社会接触，自置于一个具体的生活关系中，并负有互相照顾的具体义务时，则法律应使此种生活关系成为法律关系，使当事人互负具体的债务。违反此项债务时，其所侵害的，不是一般人所应注意的命令或禁止规定，而应依侵权行为的规定负其责任；其所侵害的是特定当事人的具体债权，因此关于使用人行为、举证责任、时效期间及责任标准等问题，均应适用契约法原则加以处理。当然，对足以建立债之关系的社会接触而言，进入缔约过程固然是一个特别具有代表性的实例，但亦仅为一个实例而已。　德国判例学说步踵Jhering的足迹，更进一步贯彻他的理论， 认为纵无缔约行为及契约上之意思，亦得直接由客观的社会关连产生法律关系及债之关系，我们对于此种关系必须在法律上予以承认，否则势必适用侵权行为法规定，其结果实不合当事人利益，显非妥适。Jhering关于“缔约上过失”的发现， 为如何合理规律社会生活开拓了一条途径。值得注意的是，比较法上的研究已证实Jhering 的理论对外国法的形成亦深著贡献。学说继受此一理论者有之，判例采之者有之，立法明定者亦有之，新的希腊民法及意大利民法为其著例，在其他国家至少亦对缔约前阶段当事人予以较强的保护。简言之，Jhering氏理论的发展遍及全球， 影响深远。