查看“形成权”的源代码

四、Seckel关于形成权的理论
　　其次所要介绍的是，Emil Seckel 关于形成权(Gestaltungsrecht)的理论，其影响的范围可能较小，但仍具有高度的认识价值。
　　权利的本质如何，对某项权利的承认，其标准何在？对此问题，法学上之研究孜孜不息，迄未中止，可能是一项永恒的课题。惟积长年勤奋研究的结果，已发展出一个权利体系，学者致力于将所有可以称为权利的现象组成一个广泛的整体，而且将此整体的现象，依其特性分为各种类型与范畴。这个权利体系在复杂的法律现象世界中，具有指引的功能及重大的认识价值，众所周知，无待庸言。长期以来，法学者已习惯于将法律上所承认赋予各个权利主体的权能，定性为支配权与请求权，并且依照此种分类原则决定其结构，其绝对性或相对性，其所包含的“能为”与“得为”， 其行使或主张的效果、限界及其他问题。
现在我所要强调的是，形成权的提出，扩张了权利的范畴，实在是一个重要的发现。倘我所见无误，此一发现的基础系由Enneccerus所奠定。Enneccerus在其关于法律行为的著作中讨论到所谓“取得之权能”(Erwerbsberechtigungen)， 并尝试探究此项难以纳入权利体系中之“权利”的发生及本质。其后Zitelmann在其关于国际私法的著作中， 以贯彻新认识所须具备的明确、精细与一般化的能力，铸造了法律上“能为之权利”——权能(Kannrecht)——的概念， Hellwig对之深表赞同，最后由Emil Seckel在其属于德国民法学上最卓越的论文中，以创造性的文字，妥当简要地称之为“形成权”(Gestaltungsrecht)，并对之作严密的分类，标明其本质，探讨其发生、变更、让与、消灭等问题。Seckel更由之而证明，纵使此等权能在个别现象之间存有差异，但仍实足构成一个新的权利类型，基本上应适用同一的原则。这实在是一个真正的发现！对此新的理论，有人持反对意见，有人认为此一理论之有无，无关宏旨，但此均不足影响此项发现的意义。问题的关键在于此种将特定法律现象，以清晰可识方式描绘出来的新构想形态(Vorstellungsbild)，是否适于增进我们对此等法律现象的认识。关于此点，应予肯定，实毋庸疑。当法律赋权利主体以法律上能有所为的权能，使其得依单方的行为产生特定的法律效果时，就从这一个时刻起，对我而言，即产生了关于如何处理此等法律现象的重要问题提出，倘无前述的基本观点，必将难以解决，例如关于行为能力、让与、设质及行使的效果等。当然，原则上的问题仍然存在，尤其是关于体系的问题：此等形成权的本质究在于得依单方意思而行使之，抑或我们必须采取Enneccerus氏的见解，接受“变动权”这个类型(Kategorie　von　Rechten auf Rechts nderung)，认为权利变更无须意思的协力，亦可发生。 我个人不采取此说。我认为此种类型之期待权(Warterechte)， 原则上应与形成权加以区别。所谓期待权，系指以取得业已现实存在将来可发生之完全权利(Vollrecht)为目的，而受法律保护的地位； 期待权本身并不是一种具有特别性质的独立权利，仅系权利之先行阶段。反之，形成权系属一种辅助的权能，权利主体享有法律上之力，得依其单方的意思行为使法律关系发生变更或消灭。再就个别问题说明之：抗辩权(Einrede) 是否为形成权？关于此点，Seckel氏采否定说，依吾人所信，诚属正确。我个人认为，我们必须提出如下的问题：一个抗辩权的主张，是否使其所欲对抗的主权利就此永远失其效力；抑或仅此一次使该权利失其效力，而于主权利重为行使时，必须再行主张之。仅在前种情形，抗辩权具有终局形成的结果，始得称为一种形成权。如果抗辩权的权能仅得对主权利之每次行使提出异议，则抗辩权仅具一时的效用，应与形成权严加区别。诉讼法上的考虑亦可资支持此项论点，即：为对抗请求权之行使，抗辩权须每次主张之，始具效力。惟无论如何，形成权此一类型的发现，确实增进我们对法律现象的认识，并使权利系谱更为完整，使我们能够藉助更完整体系上的认识及正确理论上的问题提出，更妥适地规律社会生活。