查看“代理权授与及其基础关系”的源代码

二、Laband关于代理权授与及其基础关系之理论
关于我所要说明的第一个事例，是否确实可以称为法学上的发现，或许值得怀疑，因为它所涉及的，并不是对向来完全隐藏的法学上的规则作了一个全属自发性的、崭新的、令人惊奇的阐释，而是一个长期以来早已飘浮于空中的理论，如今终于经由一位学者的说服力及其敏锐的表达方式，而使我们对它有所认识，不再怀疑其提出命题的正确性。我所指的是Laband 于1866 年在《商事法杂志》(Zeitschrift　　für Handelsrecht)上发表的论文中所论述的“代理权授与及其基础关系之区别”。简言之，也就是代理权授与及委任(Auftrag)的区别。如所周知，罗马法学家始终未能提出一个关于代理权授与的抽象概念。对于罗马人的法律生活而言，代理的思想，虽非全属陌生，但是在私法交易上最重要的领域——债之契约，迄未建立直接代理制度。“代理”的概念既属欠缺，代理权授与的理论，自然无从发展。在德国普通法，于19世纪之后，代理制度虽然已为习惯法所承认，惟当时学说认为代理系其基础法律关系的外部层面，应受规律此一基础关系规定的支配。依此见解，代理权授与及内部执行职务权限乃同其范围，同其期间。意定代理通常亦被认为是委任关系的外部行为。因此，依昔日的学说，代理、代理权授与及委任契约殆属同一意义，认为代理权的授与恒以委任契约为其基础，与之同时成立或消灭，普鲁士邦法、奥地利民法及法国民法都采此传统的见解。
Rudolf von Jhering首先强调委任与代理的并存在其本质上纯属偶然，受任人无代理权者有之，代理人未受委任者亦有之。Jhering虽然有此认识，但仍认为委任是意定代理唯一可想象的发生原因，迄未能摆脱代理权授与和委任是一物两面的传统观念。
在德国商法典(Das Deutsche Allgemeines Handelsgesetzbuch)制定之后，德国学者才开始认识到，代理权的授与，就其发生、范围及存续期间而言，实在可以从构成其基础之事务执行关系中脱离出来，因此也感到传统见解未尽妥适，必须放弃将代理权与基础关系视为“一体”的理论。Laband是当时倡导此项新学说的发言人。他阐释了当时已被感觉到、多少已有认识但是迄未为众人所确认的基本论点。假如没有德国商法典的规定以及此一法典立法者的准备资料，Laband必然无法提出委任与代理权应予区别的证据。Laband亦利用此一机会澄清了长期以来为人所误认的关于无因管理及无权代理的差异。惟应注意的是，Laband认为代理权的授与不是基于单独行为，而是基于一个应与基础关系区别的代理权授与契约(Bevollm  htigungsvertrag)。显然的，在此种见解中尚残存着传统“代理权与委任一体性”的看法，由此可知，要克服根深蒂固的观念，是如何的困难！
当我们从在此所讨论“发现”的观点去省察此项法律理论发展史的过程时，一方面认为它欠缺必要的自然性，一方面或会提出如下的疑问：代理权与基础关系的分离，系以一项确信作为前提要件，即此二者所涉及的，是二种不同的法律现象，其经由新的认识所修正的，仅是其彼此间的相互结合关系，或是此项结合的本质必要性而已。此项论点虽属正确，但问题并非如此简单。显然地，我们必须认为真理的发现是一个渐进的精神过程，许多人参与其间，首先是对代理权与其基础关系相互关连性产生怀疑，最后终于获得了一项认识，即：前者系法律上之能权(das rechtliche Knnen)，在一定的要件下，得直接对另一法律主体产生一定的法律效果；后者(基础关系或内部关系)则在决定某人得以直接效力为他人计算而行为，使该他人因此对行为人取得权利或负担义务。我们可以这样说，Jhering 首先阐明代理权与委任的区别，Laband则强调此二个法律现象彼此间的独立性。诚然， 丹麦法学家rstedt对代理权授与与委任间的关系，曾提出一个较当时学说为精确的区别。但是也只有等到Laband氏的论文发表之后，北欧传统的委任说(Mandatstheorie)始被克服。此种新的认识影响深远，遍及全球。瑞士民法及德国民法，固不必论， 日本、瑞典、丹麦、挪威、芬兰、波兰、意大利、希腊、捷克的民法和“台湾现行民法”亦均采取新的理论。
基上所述，可知关于代理权真正本质及其与基础行为间正确关系的发现，最初虽遭到强烈的异议，今天则已征服了全世界。所应注意的是，此项领域的发展，并非停滞不进，对表面上稳定的理论，仍须经常加以检讨，尤其是关于中性行为之理论。Müller-Freienfels曾致力于证明在代理权授与及以其为基础由代理人所缔结之法律行为间，存在着有某种特殊的、法律判断上极具重要性之关连。我们必须要以将来获得的新认识来修正目前的论点，这就是科学本质的所在。然而不能不特别强调的是，假若没有代理权本质的“发现”，其后的发展，殆难想象。